El delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contenido en el Título XV bis del Código Penal, en el único artículo 318 bis, constituye una medida de protección de la situación jurídica del ciudadano extranjero, es decir, de sus derechos y libertades en el contexto de la migración clandestina o irregular a Europa en general y a España en particular. Asimismo, este tipo penal pretende reforzar el control de los flujos migratorios por parte del Estado.
MODALIDADES BÁSICAS
Para apreciar la concurrencia de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en su modalidad básica tendrán que concurrir una serie de circunstancias:
- Acción típica: consiste en ayudar a un extranjero nacional de un país no miembro de la Unión Europea a entrar, transitar o permanecer en España contraviniendo la legislación vigente en materia de extranjería.
El artículo 318 bis del Código Penal distingue dos modalidades en este tipo básico:
– Ayudar intencionadamente a entrar en o transitar por territorio español, en contra de la legislación vigente en materia de Extranjería, castigada con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año (artículo 318 bis 1. párrafo 1º del Código Penal).
– Ayudar intencionadamente y con ánimo de lucro a permanecer en España, en contra de la legislación vigente en materia de Extranjería, castigada con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año (artículo 318 bis 2 del Código Penal).
Cabe destacar que la ayuda a alguien a entrar y transitar por España en contra de la normativa de extranjería es suficiente para que haya delito (aunque el mismo artículo 318 bis 1 en su párrafo 2º contempla la inexistencia de delito cuando el objetivo perseguido por el autor fuera únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona que se trate) mientras que para que la ayuda prestada a la permanencia en territorio español sea delictiva tiene que concurrir un ánimo de lucro en el autor.
- Sujeto activo: puede serlo cualquiera, incluidas las personas jurídicas, en virtud del artículo 31 bis del Código Penal.
- Sujeto pasivo: como se ha referido, el sujeto pasivo del delito será el ciudadano extranjero que es nacional de un Estado que no es miembro de la Unión Europea.
- Dolo: el conocimiento y la voluntad del sujeto activo. No cabe su comisión por imprudencia. El autor tiene que conocer que la persona es nacional de Estado no miembro de la Unión Europea y que no tiene la documentación que le faculte a entrar, transitar o permanecer en España así como tener la intención de proporcionarle esa ayuda.
- Ánimo de lucro: mientras que en el delito de ayuda a la permanencia del artículo 318 bis 2 del Código Penal es necesario que concurra para imputar el delito; en el delito de ayuda a la entrada y el tránsito (artículo 318 bis 1), en cambio, se configura como agravante de la responsabilidad criminal.
- Contravención de las normas que rigen la entrada, tránsito y estancia de los extranjeros: en España, es la Ley de Extranjería (Ley 4/2000, de 11 de enero).
PREVISIÓN ATENUANTE Y AGRAVANTES
El apartado número seis del artículo 318 bis del Código Penal recoge que los tribunales podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada en atención a la gravedad del hecho enjuiciado y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad que éste persiga en la comisión del delito.
Esta previsión, que atempera o atenúa el castigo, puede entenderse mejor a la luz de la casuística: véase el caso en que un familiar del extranjero lo ayuda a entrar irregularmente en el país, sin poner en ningún momento en riesgo su vida o integridad.
Además, el precepto punitivo aborda una serie de supuestos en los cuales la pena deberá ser mayor pues la conducta es más grave y, en consecuencia, la pena también (pena de prisión de cuatro a ocho años).
